Cet arrêt pose le principe qu’un requérant, candidat évincé à l’obtention d’un marché public est recevable à agir sur le fondement d’un référé pré contractuel ( art L 551-1 du CJA) en se prévalant de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire, même si son offre est elle-même irrégulière.

Par cette nouvelle approche, le Conseil d’État opère un revirement de jurisprudence. En effet, depuis l’arrêt « Smirgeomes » de 2008 (CE, Section, 3 octobre 2008, n°305420, publié au recueil Lebon), le requérant doit démontrer que les manquements qu’il invoque sont « susceptibles de le léser ». Dans ce cadre, le Conseil d’État jugeait en 2012 (CE, 11 avril 2012, n° 354652, mentionné aux tables du Recueil) que « le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable. » Autrement dit, l’irrégularité de l’offre du requérant empêchait ce dernier d’obtenir l’annulation de la procédure. Ce n’est donc plus le cas.

Le Conseil d’État se conforme ainsi désormais à la jurisprudence européenne (CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, Aff. C-333/18). Et, comme le souligne Gilles Pellissier, rapporteur public, dans ces conclusions : cette nouvelle approche permet de « garantir l’effet potentiellement utile du recours qui est à la fois d’éviter que le contrat soit attribué à une offre irrégulière et de donner une chance aux candidats évincés de présenter de nouvelles offres régulières dans le cadre d’une nouvelle procédure régulière, rétablissant ainsi les conditions d’une égale concurrence. »

L’autoévaluation des candidats sur les critères de sélection est possible si et seulement si le résultat de cette auto-évaluation est vérifiable par l’acheteur public au stade de l’analyse des offres, et non pas en cours d’exécution du contrat.

Cet arrêt apporte deux enseignements de taille :

• Tout d’abord, elle apporte une mise en application de la jurisprudence Commune de Belleville-sur-Loire selon laquelle une méthode de notation (définie librement par l’acheteur public et quelque ce soit le montant du marché) est irrégulière si elle prive de portée utile les critères ou sous-critères ou neutralise leur pondération.

En l’espèce, les Juges de palais royal indiquent que l’autoévaluation par les candidats, méthode de notation qui avait été choisie par le département de l’Isère, est une méthode de notation illégale, privant de portée utile les critères ou sous-critères en ce que le  résultat de cette autoévaluation n’est pas vérifiable ou vérifiée par l’acheteur au stade de l’analyse des offres.

• Le deuxième apport de cet arrêt réside dans la réaffirmation de la distinction irréductible entre critères de sélection des offres et conditions d’exécution d’un marché.

En l’espèce, le Conseil d’État  sanctionne le fait que l’acheteur public entendait établir la note issue de l’autoévaluation comme référence pour la détermination de la note annuelle « qualité » et le calcul d’éventuelles pénalités en cas de manquement à cet engagement.

L’autoévaluation par le candidat est régulière si la note « choisie » est vérifiable par l’acheteur public au stade des offres, et non pas en cours d’exécution du contrat.

Sylvain SALLES

Avocat associé

Spécialiste en droit public, droit de la commande publique