Pour faire face à l’épidémie de Covid-19, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, qui contient 8 articles, apporte des réponses concernant la passation et l’exécution des contrats soumis ou non au code de la commande publique.

Application matérielle et temporelle de l’ordonnance :

L’ordonnance est applicable aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas.

Par suite, s’applique-t-elle non seulement aux contrats passés par des acheteurs publics, mais également aux contrats conclus par des personnes morales de droit privé (acheteurs privés) soumis au Code de la commande publique, conformément à l’article L1111-1 du code de la commande publique.

Elle s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, augmentée d’une durée de deux mois (article 1^er).

L’article 4 de la loi du 23 mars 2020 dispose que : « l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi ».

Ledit article prévoit qu’il pourra être mis fin à l’état d’urgence sanitaire avant l’expiration du délai prévu par la loi du 23 mars 2020, ou que celui-ci pourra être prorogé.

Dès lors que la loi relative à l’état d’urgence sanitaire est entrée en vigueur le 24 mars 2020, la fin de l’état d’urgence sanitaire est prévue, à ce jour, au 24 mai 2020.

Ainsi, l’ordonnance 2020-319 s’applique aux contrats en cours ou conclus entre le 12 mars 2020 et le 24 juillet 2020. Cette dernière date est toutefois théorique et incertaine, dès lors que le terme de l’état d’urgence sanitaire pourrait être modifié.

En outre, l’application de l’ordonnance n’est pas systématique. Il est en effet prévu que les dispositions de l’ordonnance ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation (article 1^er).

Tous les contrats publics ne sont donc pas concernés et cela signifie qu’un contrôle pourra être opéré par le juge sur l’utilisation et la mise en œuvre qui pourra être faite par les acheteurs des dispositions de l’ordonnance.

A ce stade, il est impossible de pronostiquer la nature du contrôle qui sera exercé sur l’utilisation de ces mesures dérogatoires ; s’agira-t-il d’un simple contrôle restreint limité à l’erreur manifeste d’appréciation, ou bien le Juge ira-t-il faire « l’étiologie » de l’atteinte subie par le contrat à l’aune des circonstances de l’espèce, pour vérifier la posologie de « l’ordonnance n°2020-319 », qui lui aura été administrée.

Les acheteurs doivent donc faire preuve de prudence et apprécier au cas par cas les contrats concernés par le dispositif.

Prolongation des délais de réception des candidatures et des offres (contrats soumis au code de la commande publique) :

Sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante. Cette durée est fixée par l’autorité contractante.

Cette disposition a pour objet de permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner (article 2).

Si les acheteurs souhaitent prolonger les délais de réception des candidatures et des offres, il conviendra de modifier les documents de la consultation des entreprises préalablement mis en en ligne et de publier un avis rectificatif.

Si les offres ont déjà été remises, une prolongation du délai de validité des offres pourra s’avérer nécessaire pour procéder à l’analyse des offres.

Dans cette hypothèse, il conviendra de solliciter l’accord de tous les candidats.

Si le Conseil d’État exige l’accord de tous les soumissionnaire pour que la prolongation soit effective (CE, 24 juin 2011, « Commune de Bourgoin-Jallieu », n° 347889), la Haute Juridiction pourrait être amenée à revenir sur cette condition lorsque la prolongation a pour origine l’état d’urgence sanitaire, comme elle l’a fait lorsque le délai de validité des offres expire du fait d’un référé précontractuel.

En effet, dans cette hypothèse, le Conseil d’Etat considère que la personne publique peut poursuivre la procédure de passation du marché public avec les seuls candidats qui ont accepté la prolongation dudit délai (CE, 10 avril 2015, centre hospitalier territorial de Nouvelle-Calédonie n° 386912).

Cette position est celle retenue par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du ministère de l’économie et des finances dans sa Foire aux Questions (FAQ) « Les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique », mise en ligne le 30 mars 2020.

Ainsi, après avoir rappelé que l’acheteur ne peut pas décider unilatéralement de prolonger la durée de validité des offres et qu’il doit nécessairement obtenir l’accord des entreprises qui ont déposé une offre, la DAJ précise qu’après avoir contacté chaque soumissionnaire, si certains n’acceptent pas de maintenir leur offre, l’acheteur peut poursuivre la procédure avec les seuls soumissionnaire qui ont accepté la prolongation du délai de validité de leur offre.

La DAJ indique également qu’en procédure négociée, la remise d’un nouvel acte d’engagement vaut accord implicite des candidats quant à la prorogation du délai de validité des offres.

Enfin, il convient de noter que le nouveau délai de validité des offres doit être fixé en prenant en compte deux variables. S’il doit être suffisant pour permettre à l’acheteur d’étudier les offres et de se prononcer, il ne doit pas être excessif afin que l’offre demeure viable pour les entreprises.

Possibilité d’aménager les modalités de la mise en concurrence prévues dans le DCE :

Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats (article 3).

A titre d’illustration, les mentions du dossier de consultation des entreprises relatives aux visites préalables obligatoires ou facultatives et aux réunions de négociation devront nécessairement être modifiées.

La production et livraison d’échantillons seront probablement revues.

L’acheteur devra s’interroger sur un aménagement de ces modalités de la mise en concurrence :

• Si les prestations, objet du contrat en cours de passation ne peuvent souffrir aucun retard, est-il possible de supprimer les réunions en transmettant les informations par un autre moyen ou de prévoir des réunions en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle ?

• Si les délais de remise des candidatures et des offres peuvent être prolongés, des nouvelles dates de visites et de réunions de négociation devront être arrêtées, et il conviendra d’en tenir compte pour fixer les échéances de remise des candidatures et des offres.

Possibilité de conclure un avenant pour prolonger la durée des contrats :

Les contrats arrivés à terme entre le 12 mars 2020 et deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juillet 2020 (date susceptible d’évoluer) peuvent être prolongés par avenant, lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

Il est prévu que la durée des accords-cadres peut ainsi dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices (sept ans pour les marchés de défense et de sécurité).

Concernant les concessions conclues dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, leur durée peut être prolongée et être supérieure à 20 ans, sans examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat (article 4).

Limite à la prolongation de durée d’exécution des contrats :

La durée de la prolongation des contrats publics ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1^er (période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d’une durée de deux mois), augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration (article 4).

Ainsi, la durée de la prolongation des contrats ne pourra excéder 4 mois et 12 jours (période entre le 12 mars et le 24 juillet 2020), durée augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration.

Il n’est pas possible de prévoir un délai de prolongation identique pour tous les contrats dès lors que la durée nécessaire à la remise en concurrence dépend de chaque type de contrats.

En effet, la durée nécessaire pour la passation d’un marché public sans négociation est nécessairement plus courte que celle nécessaire pour la passation d’une concession, ou d’un marché passé selon une procédure formalisée (appel d’offres, concours, dialogue compétitif).

Modification des conditions de versement des avances :

Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché (article 5)

Mesures relatives aux difficultés d’exécution du contrat (article 6) :

Application matérielle :

Les mesures prévues par l’ordonnance s’appliquent :

• Nonobstant toute stipulation contractuelle contraire,
• A l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat.

Impossibilité de respect du délai d’exécution sans mise en œuvre de moyens excessifs :

Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1^er (période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d’une durée de deux mois).

Cette prolongation intervient sur demande du titulaire et doit être formulée avant l’expiration du délai contractuel.

Impossibilité d’exécuter tout ou partie des prestations sans mise en œuvre de moyens excessifs :

Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :

• Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;

•  L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire.

Annulation d’un bon de commande ou résiliation du marché (conséquence de l’état d’urgence sanitaire) :

Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié.

Suspension d’un marché à prix forfaitaire et nécessité d’un avenant :

Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat.

A l’issue de la suspension, un avenant est nécessaire. Il détermine :

• les modifications du contrat éventuellement nécessaires,
• la reprise du contrat à l’identique ou sa résiliation
• les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

Suspension de l’exécution d’une concession :

Lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée.

Modification des modalités d’exécution d’une concession non suspendue :

Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Cet aménagement procède du principe du droit à l’équilibre financier, dont l’acheteur public est débiteur vis-à-vis de son cocontractant.