Un article à retrouver dans l’exemplaire JCP – La semaine juridique / Editions Administrations et collectivités territoriales – N°10-11 du 9 mars 2026 (LEXISNEXIS SA)
Par Sylvain SALLES, avocat associé, spécialiste en droit public, enseignant CM Master I et Master II Lyon III
Au-delà du strict respect de la norme, la commande publique est appelée, selon les protagonistes de l’atelier de travail, à organiser procéduralement les conditions de l’atteinte des intérêts partagés et respectifs des acheteurs publics et des opérateurs économiques. Pour un élargissement des cas d’exclusion de la commande publique et une facilitation de la contractualisation.
1 – Dans le cadre de l’après-midi de réflexion et de partage sur les pratiques entre professionnels avant la journée du colloque regroupant des assistants à maîtrise d’ouvrage programmistes, des opérateurs économiques de réseaux, des entités adjudicatrices étatiques, et l’UGAP, les protagonistes ont fait part des obstacles à la concurrence qu’ils pouvaient identifier et recenser, en lien avec les règles de la commande publique.
La dialectique ou corrélation entre commande publique et mise en concurrence apparaît de prime considération comme consubstantielle. Bernard Stirn a affirmé que « c’est en droit administratif que la concurrence est née ».
Concurrere – en latin – signifie courir ensemble.
La question que nous avons essayé d’explorer en cet après-midi n’est pas tant de savoir si l’obligation de mise en concurrence, et les règles de la commande publique nourrissent un objectif commun, mais plutôt d’identifier les éléments dans la légistique (dispositions textuelles), la dynamique (les rapports et échanges des parties lors de la mise en concurrence des contrats de la commande publique), et dans l’optique (les objectifs posés par la commande publique, objectifs primaires et secondaires) de la commande publique, à travers les règles françaises et européennes, qui porteraient atteinte d’une certaine manière à la concurrence.
Aujourd’hui, dans une approche très normée, l’obligation de respect de la mise en concurrence des contrats relevant de la commande publique peut se réduire à la seule conformité aux normes européennes, lesquelles sont aujourd’hui omniprésentes et régissent l’ensemble des règles de la commande publique, non seulement ex ante (lors de la passation du contrat), et ex post (au cours de l’exécution du contrat).
Ainsi, cette recherche de conformité aux normes européennes de mise en concurrence constitue-t-elle l’objectif ultime pour lequel les parties à la commande publique, à travers non pas une absence totale de mise en concurrence, mais une procéduralisation particulière et adaptée à l’achat public, peut viser à atteindre des intérêts à la fois partagés et respectifs entre acheteurs et opérateurs économiques ?
La question ne serait pas d’interroger l’efficacité de la commande publique, à savoir l’efficience de l’achat public avec le respect de la libre concurrence et de la mise en concurrence.
L’objectif de l’après-midi n’était pas d’opposer l’efficacité de la commande publique, d’une part, et les obligations de mise en concurrence, d’autre part, mais d’identifier et de catégoriser les différents éléments, dispositifs qui porteraient atteinte à la mise en concurrence.
L’objectif de la mise en concurrence des contrats publics vise la transparence et la moralité publique. C’est une logique de parcimonie qui procède des objectifs recherchés en droit des finances publiques, à savoir la préservation des deniers publics.
Dès lors, nous avons évacué également la seconde question consistant à se demander si la mise en concurrence est un moyen ou une finalité de la commande publique.
Nous avons identifié trois situations dans lesquelles la mise en concurrence en tant que telle peut être, tout d’abord exclue, ce qui correspond à des dispositions textuelles, inscrites dans le Code de la commande publique, confinant à la notion de légistique.
Dans un second temps, les cas où la mise en concurrence peut être faussée, notamment par des comportements horizontaux, c’est-à-dire au cours de la dynamique contractuelle, par les différents comportements entre les parties, les acheteurs et les opérateurs économiques entre eux, qui portent atteinte à la mise en concurrence.
Et enfin, nous avons identifié des objectifs, des finalités assignés à ou par la commande publique qui portent atteinte à la mise en concurrence.
Ainsi, nous avons dans un premier temps abordé la notion de mise en concurrence exclue.
1. La notion de mise en concurrence exclue – L’obstacle « légistique »
2 – Nous avons échangé sur les différents cas d’exclusions prévus par le Code de la commande publique, et interrogé leur légitimité.
La première remarque intervenue et partagée par l’ensemble des protagonistes est qu’il n’y a pas assez d’exclusions à la mise en concurrence.
Nous nous sommes dès lors interrogés – sans faire un retour exhaustif sur les différents cas d’exclusion prévus au Code de la commande publique – sur leur légitimité opérationnelle.
Il a été considéré que la concurrence n’est pas une fin en soi, et que globalement nous pouvons viser l’ensemble des cas d’exclusion, et notamment les cas d’exclusions matérielles (les contrats exclus en raison de leur objet), tel que l’acquisition et la location de biens immobiliers, ce que l’on nomme les VEFA publiques. Ou bien encore, les exclusions concernant les contrats de services financiers (contrat d’emprunt ou d’avocats), les exclusions liées au montant du marché (100 000 € HT pour les marchés de travaux).
Dans le cadre de ces exclusions matérielles, il ressort des discussions que leur légitimité est parfaitement et unanimement reconnue. Pour l’ensemble des acteurs présents lors de la discussion, la légitimité de ces cas d’exclusion trouve son fondement dans l’efficience, la rapidité, la célérité et l’efficacité de l’achat public.
Aussi a-t-il été abordé la notion de défaillance des entreprises, mise en perspective avec le principe d’intangibilité des membres du GME (Groupement Momentané d’Entreprise). Les intervenants ont considéré que la liste n’était pas encore assez longue, qu’il fallait justement en termes de dérogations, permettre de faciliter davantage la substitution d’un membre défaillant en cours d’exécution. Pour les entreprises et les acheteurs, présents lors de la discussion, il convient de promouvoir la souplesse et la facilité pour remplacer un membre du groupement défaillant, en cours d’exécution de chantier.
Il a été également évoqué, en termes d’exclusion, la notion de dimensionnement du marché et de macro-lot, la notion d’agrément, de certification, de qualification, d’allotissement par zone géographique, ainsi que la notion de tapis de bombes, c’est-à-dire la possibilité de limiter le nombre de lots auxquels un candidat opérateur économique peut candidater.
De ces discussions, il ressort clairement de l’ensemble des participants que les cas d’exclusion ne sont pas encore suffisants, tant en nombre qu’en efficacité. Il est encouragé une augmentation et une facilitation des cas d’exclusion.
Ce qui ressort de ces discussions réside dans le fait qu’il faut explorer et améliorer encore davantage les cas où la mise en concurrence pourrait être exclue, mais non pas supprimée.
2. La mise en concurrence faussée – l’obstacle « dynamique »
3 – Nous avons ensuite abordé la notion de mise en concurrence faussée. Nous avons comparé cette situation à une notion de dynamique ou de cinétique, nous situant plus dans la verticalité de la disposition qui impose des règles, mais dans l’horizontalité des échanges et rapports entre les parties lors de la phase passation.
Nous avons identifié les cas où les comportements, les relations contractuelles, précontractuelles entre opérateurs économiques et acheteurs publics portent atteinte à la mise en concurrence.
Nous avons tout d’abord visé la phase passation en tant que telle ; et ce qui est ressorti clairement de l’ensemble des intervenants, nonobstant le fait que les opérateurs économiques présents lors de la discussion soient des entreprises de grandes ampleurs, est la notion de lourdeur administrative de la commande publique et particulièrement des exigences administratives pour répondre à une consultation publique (dans les exigences de formalismes, de délais, de documents à fournir dans le cadre de la commande publique).
Ces exigences freinent et font parfois obstacle aux intentions et velléités de nombreux opérateurs économiques qui seraient intéressés par la commande publique, mais qui s’estiment à tort ou à raison insuffisamment dotés en termes de compétences, de capacités et de connaissances pour y répondre. À ce titre, a-t-il été évoqué la prévalence du caractère psychologique de cette réticence, sur la réalité de la difficulté.
Ce que nous entendons depuis de nombreuses années, à savoir la lourdeur des exigences imposées pour répondre à un marché public, constitue aujourd’hui toujours un frein à la commande publique dans le cadre de la mise en concurrence ex ante.
Puis, nous avons abordé la notion d’administrativité du contrat, caractérisant le particularisme, la dissymétrie contractuelle, et le caractère exorbitant du contrat administratif.
Il a été affirmé, y compris pour les sociétés de grande taille que le marché public est consubstantiellement attaché à une irréductible dissymétrie contractuelle.
Les obligations et implications qui pèsent sur les opérateurs attributaires d’un marché public sont bien plus lourdes et implicatives que celles rencontrées dans un marché privé.
Il leur incombe méta-contractuellement d’autres obligations visant la préservation, et la finalité de l’action publique, tels que la continuité du service public, la non-application du principe de l’exception d’inexécution, le rattachement à l’ordre juridictionnel administratif, la notion de service fait, le régime très singulier des pénalités dans le cadre des contrats publics.
Il a été abordé la notion d’offre anormalement basse qui porte un vrai problème de mise en concurrence, accentuée par une jurisprudence instable et hétérodoxe.
Cette « concurrence attaquée » affecte tant l’achat public en tant que tel que les opérateurs économiques qui se voient considérés comme ne pouvant pas réaliser le marché.
Nous avons également évoqué la notion de comitologie. Eu égard au contexte économique contraint, les opérateurs économiques y compris les très gros opérateurs font une analyse préalable des risques attachés à l’obtention d’un contrat public. En effet, comme nous venons de le décrire supra, l’attributaire d’un contrat public se voit imposer des contraintes non seulement renforcées pour certaines d’entre elles, mais également de nature singulière pour d’autres, qu’elle n’aurait pas rencontrées dans le cadre d’un contrat de droit privé.
Nous avons évoqué également et qui concerne la maîtrise d’œuvre, mais également les entreprises, le BIM qui est un nouveau modus operandi de la construction publique qui associe la modélisation numérique en volume des ouvrages à construire, qui se révèle très coûteux, ce qui a pour conséquence directe de restreindre de facto la concurrence puisque les petits opérateurs ne peuvent pas acquérir ce type de logiciel pour réaliser les prestations.
3. La mise en concurrence concurrencée : les optiques « divergentes »
4 – L’objectif principal de la commande publique est le bon achat qui doit être compatibilisé avec les règles de mise en concurrence.
Puis, il y a des objectifs secondaires de la commande publique qui vont porter atteinte à la mise en concurrence.
Par exemple, nous avons identifié la notion des critères de sélection des offres.
Les différents critères de sélection des offres peuvent porter atteinte à la mise en concurrence dans la mesure où la nature même des critères choisis, les conditions de leur mise en œuvre (pondération ou hiérarchisation), et encore leurs modalités d’application (formules mathématiques, ou l’échelle d’appréciation littéraire) sont susceptibles de porter atteinte à la mise en concurrence et de rechercher le ciblage d’un candidat plutôt qu’un autre.
Puis, les pénalités peuvent venir sanctionner une atteinte au SPASER, par exemple, ou un non-respect des clauses d’insertion sociale, ou bien encore aux dispositions de développement durable et de bilan carbone peuvent être attentatoires à la mise en concurrence.
Enfin, nous avons évoqué le fait que la durée du contrat public peut être un élément attentatoire à la libre mise en concurrence.
Toutes les parties ont été unanimes sur le fait que les marchés d’une durée trop courte étaient attentatoires paradoxalement à la mise en concurrence puisque, en revenant à la notion de comitologie, le fait de s’engager dans un contrat à risque, en raison de l’administrativité du contrat, son exorbitance intrinsèque, présente une comitologie accrue sur une durée courte ; d’autant plus irréductible qu’il n’est pas possible d’exiger une durée plus longue, car la fixation de la durée relève de la libre administration des collectivités ; les acheteurs publics, sur ce sujet, sont totalement discrétionnaires.
En conclusion, les parties ont convenu de considérer que l’efficacité de l’achat public ne s’oppose pas à la mise en concurrence, que celle-ci doit rester consubstantielle à la commande publique dans une approche déontologique et non pas téléologique.
Ainsi, aujourd’hui, l’élément qu’il conviendrait de favoriser n’est pas la stricte obligation de conformité au droit de l’Union européenne, mais de viser à travers une procéduralisation de l’achat public, les intérêts partagés et respectifs des acheteurs publics et des opérateurs économiques.
Ce qui permettrait justement, en identifiant les cas où l’on peut combiner les deux exigences, faciliter à la fois l’ouverture de la commande publique, et satisfaire les exigences et les objectifs visés par l’achat public à travers les règles de la commande publique.
